Судья первой инстанции - Левин О.А. № 22-1345/2019
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
05 июня 2019 года г. Иркутск
Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе председательствующего судьи Ермоленко О.А.,
судей Кашиной Т.Н., Кравченко Е.Г.,
при секретаре Амирджанян А.А.,
с участием прокурора Гайченко А.А.,
осужденной Нестер И.Л. и ее защитников – адвокатов Пономаренко В.Д., Тарасенко И.А.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам с дополнениями осужденной Нестер И.Л. и адвоката Пономаренко В.Д. на приговор Братского городского суда Иркутской области от 01 марта 2019 года, которым
Нестер И.Л., .... несудимая,
осуждена:
по ч. 3 ст. 159 УК РФ, по преступлению совершенному в связи с возвратом НДС ООО «С» за 1 квартал 2014 года, к лишению свободы сроком на 2 года;
ч. 3 ст. 159 УК РФ, по преступлению совершенному в связи с возвратом НДС ООО «С» за 2 квартал 2014 года, к лишению свободы сроком на 2 года 3 месяца;
п. «б» ч. 3 ст. 174.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год;
ч. 3 ст. 159 УК РФ, по преступлению совершенному в связи с возвратом НДС ООО «С» за 3 квартал 2014 года, к лишению свободы сроком на 2 года 4 месяца;
ч. 3 ст.30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, по преступлению совершенному в связи с покушением на возврат НДС ООО «С» за 4 квартал 2014 года, к лишению свободы сроком на 3 года;
ч. 1 ст. 226.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года;
п.п. «а,г» ч. 2 ст. 194 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года;
ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст.159 УК РФ, по преступлению совершенному в связи с покушением на возврат НДС ООО «С» за 1 квартал 2015 года, к лишению свободы сроком на 3 года 3 месяца;
ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, по преступлению совершенному в связи с покушением на возврат НДС ООО «Б» за 2 квартал 2015 года, к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев;
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, - к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.
Срок наказания постановлено исчислять со дня фактического задержания после вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбытого наказания время содержания Нестер И.Л. под стражей с 20 октября 2016 года по 22 октября 2016 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также срок домашнего ареста с 05 мая 2017 года по 19 июня 2017 года из расчета один день домашнего ареста за один день отбывания наказания в колонии общего режима.
Гражданский иск удовлетворен. Взыскано с Нестер И.Л. в солидарном порядке в доход Российской Федерации 21 873 087 (двадцать один миллион восемьсот семьдесят три тысячи восемьдесят семь) рублей 55 копеек.
Арест, наложенный на автомобиль «Сузуки Гранд Витара» (Сузуки GRANDVITARA), государственный регистрационный знак №, идентификационный номер №, год выпуска ..., модель номер двигателя №, - прекращен.
На автомобиль «ТОЙОТА КАРИНА» (ТОYОТА CARINA), государственный регистрационный знак № идентификационный номер отсутствует, год выпуска ..., модель, номер двигателя №, номер кузова №, - обращено взыскание для обеспечения исполнения гражданского иска, после чего арест постановлено прекратить.
Решен вопрос о вещественных доказательствах.
По докладу судьи Ермоленко О.А., заслушав выступления осужденной Нестер И.Л., ее защитников - адвокатов Пономаренко В.Д. и Тарасенко И.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб с дополнениями к ним в полном объеме, мнение прокурора Гайченко А.А., оснований для отмены или изменения приговора не усматривающей, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Нестер И.Л. признана виновной и осуждена за совершение трижды мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере;
за легализацию (отмывание) денежных средств, приобретенных в результате совершения ею преступления, то есть совершение финансовых операций с денежными средствами, приобретенными в результате совершения ею преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами, с использованием своего служебного положения;
за совершение трижды покушения на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, не доведенные до конца по не зависящим от нее обстоятельствам;
за уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере;
а также за контрабанду стратегически важных товаров и ресурсов, то есть незаконное перемещение через Таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС стратегически важных ресурсов в крупном размере.
Преступления совершены во времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В суде первой инстанции Нестер И.Л. вину в совершении вышеуказанных преступлений не признала, заявив о своей непричастности.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Пономаренко В.Д. просит приговор отменить как незаконный и необоснованный, вынести новое решение и оправдать Нестер И.Л.
Полагает, что осуждение Нестер И.Л. за совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору, исключает возможность взыскания с нее гражданского иска без привлечения лиц из группы, которые органами предварительного следствия не установлены.
Назначенное наказание не отвечает принципам гуманизма, не учтены обстоятельства преступлений, степень участия в них Нестер И.Л., ее состояние здоровья, наличие комплекса тяжелых хронических, неизлечимых заболеваний. Вывод суда о невозможности назначения наказания с применением ст.73 УК РФ ошибочен и жесток по отношению к осужденной.
Указывает о наличии процессуальных нарушений при рассмотрении уголовного дела.
Судом не дана оценка тому, что в службе судебных приставов .... по тем же основаниям, что были указаны прокурором .... в гражданском иске, возбуждено и находится исполнительное производство в отношении ООО «С» по взысканию сумм неуплаты таможенных платежей, предъявленных Нестер И.Л.
Ответственность по выплате иска возложена на Нестер И.Л. несправедливо и незаконно, граждане КНР Гр.1 и Гр.2 избежали уголовной ответственности.
В обвинительном заключении имеется указание на период возникновения у Нестер И.Л. умысла на хищение 669 529, 40 рублей за первый квартал 2014 года как с 26.12.2012 г. по 30.07.2014 г. и ссылка на приказ № от 01.09.2014 г., на основании которого она действовала. Вместе с тем данная часть обвинения отсутствует в приговоре, исключена судом без приведения мотивов.
При этом в приговоре приведен иной период: с 26.12.2012 по 21.04.2014 г. и судом не устранены данные противоречия.
В отличие от предъявленного обвинения, судом в приговоре указан иной период работы Нестер И.Л. в ООО «С» (вместо с 01.10.2009 г. по 02.09.2015 г. - с 30.10.2013 г.).
Полагает, что приговором по существу предъявлено новое обвинение относительно мошенничества, относящегося к периоду первого квартала 2014 года, квалифицируемого по ч. 3 ст. 159 УК РФ.
Вывод суда о состоявшейся договоренности между Нестер И.Л. и Св.4 о порядке обмена фиктивными документами не основан на доказательствах.
Полагает, что согласно приговору умысел у Нестер И.Л. на совершение хищения денег из бюджета РФ за 1-4 кварталы 2014 года и 1 квартал 2015 года возник 26.12.2012 года, соответственно преступление является длящимся, и Нестер И.Л. не могла быть осуждена за каждое самостоятельно.
Отмечает противоречие приговора в части квалификации действий по ч. 3 ст. 159 УК РФ, исходя из которого поступившими денежными средствами за 2 квартал 2014 года Нестер И.Л. и неустановленное следствием лицо, действующее от имени Гр.1, распорядились по своему усмотрению, но в то же время при квалификации по п. «б» ч. 3 ст. 174.1 УК РФ следует, что Нестер И.Л. с использованием своего служебного положения распорядилась сама, совершив финансовую операцию по легализации.
Приговором начало совершения Нестер И.Л. преступления определено 26 декабря 2012 года, то есть то время, когда Нестер И.Л. в ООО «С» в трудовых отношениях не состояла, суд не мотивировал свои выводы о том, что осужденная вступила с неустановленным лицом в предварительный сговор 26 декабря 2012 года, то есть не установлено время и события совершения преступления, поскольку не установлено лицо, которое согласно приговору действовало от имени Гр.1, что противоречит требованиям ч. 1 ст. 73 УПК РФ.
Отсутствуют доказательства обогащения Нестер И.Л., распределения ролей в группе, а также начала периода, когда состоялся умысел на совершение преступлений, время совершения преступлений фактически не установлено.
Обвинение по п.п. «а,г» ч. 2 ст. 194 УК РФ предъявлено незаконно, так как Нестер И.Л. не является субъектом данного преступления, которым может быть только директор юридического лица, то есть Гр.1.
Считает незаконным осуждение по ч. 1 ст. 226.1 УК РФ, так как указание в таможенной декларации неустановленных производителей не дает оснований для квалификации действий как контрабанда, а влияет лишь на определение размера таможенной пошлины, при этом количество леса, его качество соответствовали квоте и сведениям, представленным в декларации.
Письменные материалы уголовного дела судом были оглашены по собственной инициативе, несмотря на то, что сторона обвинения не обращалась с ходатайством об оглашении конкретных письменных доказательств.
Стороне защиты было отказано в оглашении письменных материалов со ссылкой на то, что они уже были исследованы, лишив возможности сторону защиты предоставить свои доказательства.
В нарушении ст. 151 УПК РФ не была определена подследственность уголовного дела.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденная Нестер И.Л. просит приговор отменить как незаконный и необоснованный, вынесенный с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.
Раскрывая содержание субъективной стороны преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, указывает об отсутствии доказательств ее осведомленности о совершении мошенничества, наличии прямого умысла и корыстной цели для совершения преступлений.
Суд не учел ее показания о том, что она не знала о мнимости сделок между ООО «С» с контрагентами ООО «Ст», ООО «Л», ООО «В», а также ООО «Б» с контрагентом ООО «ГС».
Оспаривает правильность квалификации действий по трем эпизодам ч. 3 ст. 159 УК РФ, поскольку из предъявленного обвинения следует, что совершено одно продолжаемое преступление.
Учитывая, что не доказан прямой умысел на совершение ею мошенничества, соответственно необоснован вывод суда о ее виновности по п. «б» ч. 3 ст. 174.1 УК РФ. Какие-либо операции с денежными средствами, добытыми преступным путем, она не производила.
Не опровергнуты ее доводы о том, что она не является субъектом преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 226.1, п.п. «а,г» ч. 2 ст. 194 УК РФ, поскольку не являлась декларантом, соответственно, отсутствует состав данных преступлений.
В описательной части приговора не приведены мотивы, обосновывающие удовлетворение гражданского иска, а доводы, изложенные ею в письменных возражениях на исковое заявление, судом не рассмотрены.
Кроме того, суд, не приводя мотивов, изменил поддержанное государственным обвинителем обвинение, не указав в приговоре о фактическом руководстве Нестер И.Л. деятельностью ООО «С» на основании приказа № от 01.09.2014 года, на периоды возникновения умысла на совершение преступлений, а по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 226.1 УК РФ, не указал на наличие квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору.
Обвинение, изложенное в приговоре, существенно отличается от предъявленного органами предварительного следствия и нарушает ее право на защиту.
Приводит доводы о недопустимости как доказательства приказа № от 01.09.2014 года, фиктивного как по форме, так и по содержанию, на который ссылался государственный обвинитель в прениях. Суд отказал о проведении судебно-технической, почерковедческой экспертизы по данному приказу, об исключении его из числа доказательств. Указанный приказ был исследован в судебном заседании и государственный обвинитель ссылался на него в прениях.
В нарушении закона этот приказ не отражен в приговоре, оценка ему не дана, в то время как на данном приказе было построено обвинение по восьми эпизодам, связанным с деятельностью ООО «С».
Оспаривает законность наличия квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору с неустановленным следствием лицами, действующими от имени генеральных директоров ООО «С» Гр.1 и ООО «Б» Гр.2 по преступлениям, предусмотренным ст. ст. 159, 194 УК РФ, суд указывает, что предварительная договоренность имела место еще до выполнения действий объективной стороны преступлений, ссылаясь на показания свидетелей Св.4, Св.5, Св. 44, Св.6 Вместе с тем, считает, что приведенные судом показания указанных лиц не подтверждают данный вывод суда, и дает им свою оценку.
Судом не учтены показания свидетеля Св. 2, которые свидетельствуют в ее пользу.
Судом не опровергнуты ее показания о том, что именно генеральный директор ООО «С» Гр.1 контактировал с Св. 44, и она не была осведомлена, что документы подавались от ее имени, о чем также свидетельствует заключение эксперта № (т.48 л.д.207-219).
В возражениях на апелляционные жалобы с дополнениями адвоката Пономаренко В.Д. и осужденной Нестер И.Л. государственный обвинитель ГО приводит аргументы о несостоятельности доводов жалоб, считая приговор суда не подлежащим отмене или изменению.
Проверив материалы дела, обсудив приведенные в апелляционных жалобах с дополнениями доводы и возражений на них, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.
Вопреки доводам жалоб, вывод суда о доказанности вины осужденной Нестер И.Л. в совершении вышеуказанных преступлений соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств по делу, в необходимом объеме приведенных в приговоре.
При этом утверждение Нестер И.Л. о непричастности к совершению мошенничества, покушений на мошенничество, а также об отсутствии умысла на уклонение от уплаты таможенных платежей, легализацию денежных средств и контрабанды - обоснованно оценено судом первой инстанции как избранный осужденной способ защиты, опровергаемый материалами уголовного дела.
Так, свидетель Св.4 показала, что по просьбе генерального директора ООО «С» Гр.1 предоставила реквизиты ООО «Ст», ООО «В», ООО «Л» для оформления фиктивных документов на лесоматериалы. Совместно с Гр.1 и Нестер И.Л. изготовили фиктивные документы: договоры, счет-фактуры, товарные накладные, которые оформлялись задним числом. Нестер И.Л. непосредственно обсуждала с ней лично детали составления этих документов, перечисляли денежные средства на счета указанных ООО в целях создания видимости отношений между ними и ООО «С».
Суд первой инстанции обоснованно оценил показания Св.4 как достоверные, поскольку повода для оговора осужденной она не имеет, показания ее согласованы с показаниями свидетелей Св.14, Св.15, Св.17, также подтвердивших отсутствие финансово-хозяйственной деятельности ООО «Ст», ООО «В», ООО «Л» с ООО «С», показаниями свидетеля налогового инспектора Св.30 об отсутствии налоговой отчетности у ООО «В», ООО «Ст» и отсутствии действительного адреса, с указанием только адреса массовой регистрации, что свидетельствует о регистрации данных обществ только с целью создания видимости добросовестности контрагента; показаниями свидетеля Св. 13 о том, что Нестер И.Л. полностью контролировала всю деятельность ООО «С и процесс сбора документов, направляемых в налоговый орган, по распоряжению Нестер И.Л. составляла договоры от имени контрагентов ООО «Л», ООО «В», ООО «Ст»; показаниями свидетеля Св. 1 о том, что пакеты документов для налоговой декларации по НДС за 1,2,3,4 квартал 2014 года и за 1 квартал 2015 года собирали и готовили при непосредственном участии Нестер И.Л., согласно ее распоряжений, а за 1, 3 кварталы 2014 года при ее личном участии; показаниями водителей свидетелей Св.31, Св.32, о том, что ими не осуществлялась деятельность по перевозке круглого леса в ООО «С»; Св.33, о том, что лес для ООО «С» перевозил только в январе-феврале 2015 года, но по просьбе Гр.1 подписывал недостоверные товарно-транспортные накладные; показаниями свидетеля Св.34, также отрицавшего оказание услуг грузоперевозки для ООО «С» и указавшего о фиктивности товарно-транспортных накладных; показаниями свидетеля Св. 44 о том, что по просьбе Гр.1 занимался оформлением лицензии в Минпромторге для вывоза лесопродукции на экспорт, после чего все переговоры вел с Нестер И.Л., получал от нее документы, которые и передавал в Минпромторг, готовил документы по поручению Нестер И.Л., которая полностью контролировала его работу, в том числе дистанционно по телефону, даже когда находилась в ....; показаниями Св. 47 о том, что оформлял таможенные декларации ООО «С», при этом получал все необходимые для этого документы от Нестер И.Л., в том числе о происхождении леса от производителей ООО «В», ООО «Л»; показаниями свидетелей Св.5, Св. 3, подтвердивших факт оформления в марте 2015 года между ООО «ГС» и ООО «Б» в лице Нестер И.Л. фиктивных договора поставки круглого леса и товарно-транспортных накладных, которые забирала в том числе и сама Нестер И.Л.; показаниями Св.35, Св.20, Св. 23, Св. 7, Св., Св. 10, Св.21, Св. 12, Св.22, Св.25, Св. 18, Св. 16, Св. 24, Св. 19, также свидетельствовавших о фиктивности товарно-транспортных накладных между ООО «ГС» и ООО «Б»; показаниями свидетеля Св.26, о том, что все вопросы, связанные с бухгалтерской отчетностью ООО «Б», разрешались Нестер И.Л., которая после составления акта об отказе в возмещении НДС за 2 квартал 2015 года звонила ей и пыталась убедить в действительности взаимодействия между ООО «ГС» и ООО «Б».
Доводы стороны защиты о том, что фактическое руководство ООО «С» осуществлял только генеральный директор, обоснованно признаны недостоверными, поскольку опровергаются показаниями свидетелей Св.4, Св. 9, Св. 1, Св. 8, Св. 2, Св. 3, Св.5, Св. 11, Св. Св.27, Св.28, Св. 29, Св.36, Св.37, Св.38, Св. 47, Св. 44, Св.39, Св.40, Св.41, которые каждый в своей части указали о том, что коммерческий директор Нестер И.Л. наряду с генеральным директором Гр.1 осуществляла руководство данным обществом, на основании доверенности, выданной генеральным директором, имела право подписи в банке, самостоятельно пользовалась расчетным счетом организации, распоряжалась денежными средствами общества, в силу занимаемой должности полностью владела информацией по организации деятельности ООО «С», его фактической финансово-хозяйственной деятельностью, действительных и фиктивных поставщиках, объемах поставок, стоимости приобретаемых товаров и услуг.
При этом, исходя из показаний Св. 1, Св. 9, Св. 13, Св. 44, Св. 47 в отсутствии Нестер И.Л. последняя не переставала быть руководителем, и они выполняли ее распоряжения дистанционно, в том числе в то время, когда она находилась в .....
Свидетели Св.42, Св.43, Св.45, Св.46 также показали о фактическом руководстве ООО «С» коммерческим директором Нестер И.Л., которая контролировала их работу, самостоятельно принимала решения, в том числе касающиеся оформления финансовых документов, перевозки лесоматериалов.
О достоверности данных показаний свидетельствует их согласованность между собой.
Оснований не доверять показаниям данных свидетелей в приведенной части не имеется, поскольку повода для оговора осужденной они не имеют, приведенные показания согласованы между собой, не противоречат иным доказательствам по уголовному делу.
Также судом обоснованно в качестве доказательств приведены:
документы, свидетельствующие об открытии и распоряжении расчетным счетом ООО «С», изъятые в Банк, в числе которых находится копия нотариальной доверенности № от 26.12.2012 года, выданная генеральным директором ООО «С» Гр.1 с наделением Нестер И.Л. спектром прав и полномочий на осуществление всех юридически значимых действий, связанных с деятельностью Общества, распоряжения денежными средствами на расчетных счетах данной организации,
карточки с образцами подписей Гр.1 и Нестер И.Л. и оттиска печати ООО «С», сертификат ключа шифрования Нестер И.Л.,
заявление на заключение договора о предоставлении услуг с использованием дистанционного банковского обслуживания в Банк Нестер И.Л., чеки о получении ею наличных денежных средств в банке, свидетельствующие о наличии у Нестер И.Л. прямого доступа к управлению деятельностью ООО «С», обладании правом распоряжения денежными средствами Общества по счету № (л.д.1-74 том 16),
приказ от 30.10.2013 года о приеме Нестер И.Л. на работу в ООО «С» на должность коммерческого директора с 01.10.2013 года, а также трудовой договор, заключенный между ООО «С» в лице генерального директора Гр.1 и Нестер И.Л.,
результаты камеральных налоговых проверок налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту НДС), при которых выявлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков незаконного возмещения НДС за 1,2,3,4 кварталы 2014 года и 01 квартала 2015 года,
налоговые декларации по НДС ООО «С» и письмо за подписью Нестер И.Л. о возращении суммы НДС на расчетный счет ООО «С»,
заключения судебных почерковедческих экспертиз, согласно выводам которых: пакет документов к налоговой декларации за 1 квартал 2014 года по НДС ООО «С» заверен рукописным текстом «пронумеровано, прошито 168 стр. ген.директор Гр.1» выполненным Нестер И.Л.; подписи в реестре документов, прилагаемых к декларации по НДС за 2 квартал 2014 года ООО «С», а также находящихся в сшивке документов «Пакет документов к налоговой декларации по НДС ООО «С» за 2 квартал 2014 года…» от имени Нестер И.Л. выполнены ею самой; подписи от имени Нестер И.Л. на пакете документов к налоговой декларации по НДС ООО «С» за 3 квартал 2014 года выполнены Нестер И.Л., буквенно-цифровые записи от имени генерального директора Гр.1 в товарных накладных от 28 февраля, от 01, 08 и 28 марта 2014 выполнены Нестер И.Л., буквенно-цифровые записи от имени генерального директора Гр.1 в строках даты и «груз получил грузополучатель» в пакете документов поданных ООО «С» для возмещения НДС за 4 квартал 2014 года выполнены Нестер И.Л.,
заключения судебных бухгалтерских экспертиз, которыми подтверждены отсутствие оснований для возврата НДС за 1, 2, 3 квартал 2014 года с использованием фиктивных договоров с ООО «Ст», ООО «В», а также отсутствие оснований для возврата НДС за 1 квартал 2015 года с использованием фиктивных договоров с ООО «В», ООО «Л» и суммы причиненного в результате таких действий ущерба,
заключение судебной бухгалтерской экспертизы, согласно выводов которой: разница между заявленной ООО «С» суммы возмещения НДС за 4 квартал 2014 года и подлежащей возмещению с учетом фиктивности сделок с ООО «В» составляет 1 018 447 рублей;
заключение судебной бухгалтерской экспертизы, которой установлено, что в период с 01 января 2014 года по 31 марта 2015 года ООО «С» при перемещении товара через таможенную границу задекларирован общий объем вывезенного товара, в том числе производителем которого заявлено ООО «В», ООО «Л»,
справка .... таможни от 01.09.2017 года, подтверждающая факт убытия товара по декларациям ООО «С» с территории РФ,
справка .... таможни от 06 апреля 2016 года, с установленной суммой неуплаченных ООО «С» таможенных платежей,
заключение бухгалтерской судебной экспертизы, согласно выводов которой: ООО «С» уплатило таможенные платежи с использованием лицензий по льготному тарифу в размере 15 % пошлины, в то время как при отсутствии таких лицензий должны были бы уплатить 80%, в результате чего разница недоплаченных таможенных платежей за период с 26 ноября по 30 декабря 2014 года составила 19 952 317 рублей 16 копеек,
заключение бухгалтерской судебной экспертизы, согласно выводов которой: разница между суммой налога на добавленную стоимость, задекларированной ООО «Б» за 2 квартал 2015 года и предъявленной к возмещению, и суммой НДС подлежащей возмещению при условии фиктивности сделки с ООО «ГС» составляет 1 384 184 рублей 15 копеек;
а также иные подробно приведенные в приговоре доказательства.
Все юридически значимые обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, подлежащие доказыванию, установлены и приведены в приговоре.
Вопреки доводам защиты, и соглашаясь с выводами суда первой инстанции, судебная коллегия не находит противоречий в исследованных доказательствах, показаниях свидетелей, совокупность которых не находится в противоречии по отношению друг к другу, не вызывает сомнений и неоспоримо свидетельствует о доказанности вины осужденной в совершении инкриминируемых ей преступлений.
Всем доказательствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка, в приговоре приведена совокупность доказательств, на основании которых сделан вывод о виновности Нестер И.Л., и мотивы, по которым суд отверг доводы осужденной в свою защиту. Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда первой инстанции.
Приведенные доказательства подтверждают совершение Нестер И.Л. инкриминируемых ей деяний и правильность квалификации преступлений.
Позиция Нестер И.Л. о том, что ей было неизвестно о мнимости сделок между ООО «С» с контрагентами ООО «Ст», ООО «Л», ООО «В», а также ООО «Б» с контрагентом ООО «ГС» опровергается материалами уголовного дела, в частности показаниями Св.48, заключениями камеральных проверок о том, что были выявлены признаки незаконного возмещения НДС за 1,2,3,4 кварталы 2014 года и 1 квартал 2015 года, и установлено отсутствие финансово-хозяйственных взаимоотношений, связанных с продажей лесопродукции, услуг лесозаготовки и хранения леса между ООО «С» и ООО «Л», ООО «В»; показаниями Св. 1 о том, что транспортные накладные по транспортировке круглого леса с контрагентами ООО «В» и ООО «Л» она изготавливала по указанию Гр.1, а в его отсутствие - по указанию Нестер И.Л., а также указала о фактическом руководстве Нестер И.Л. ООО «Б», являющейся и в данном Обществе коммерческим директором, лично давала указания по подготовке фиктивных товарно-транспортных накладных; показаниями свидетеля Св. 13 о фактическом контроле Нестер И.Л. всей работы бухгалтерии ООО «С», заключала контракты с контрагентами, и знала обо всех заключенных с обществом договорах и их фактическом исполнении; показаниями свидетеля Св.4 о том, что все документы от ООО «Ст», ООО «В» составляли для ООО «С» задними числами и Нестер И.Л. не могла не знать об их фиктивности; показаниями свидетелей Св.5 и Св. 3 о том, что к ним как к руководству ООО «ГС» в марте 2015 года обратились руководители ООО «Б» китаец и Нестер И.Л., которые просили заключить фиктивный договор поставки круглого леса, что они и сделали, заключив договор задними числами.
Кроме того, собранными по делу доказательствами опровергается утверждение Нестер И.Л. о том, что она в связи с отсутствием в .... не могла и не осуществляла контроль за деятельностью ООО «С», ООО «Б», в частности согласно показаниям свидетеля Св. 1 Нестер И.Л., организовав процесс оформления документов, внесения в них сведений могла в дальнейшем не присутствовать на работе при составлении данных документов, поскольку осуществляла контроль по телефону, оговаривала с бухгалтерами перечень документов для предоставления в налоговый орган, об этом же свидетельствуют приведенные выше показания свидетелей Св. 47, Св. 44
Вопреки доводам жалоб, в судебном заседании достоверно установлено, что Нестер организовала через Св. 44 предоставление в Минпромторг пакета документов, содержащих ложные сведения о приобретении ООО «С» у ООО «Л» объема лесоматриалов, необходимого для поставки, согласно условий контракта и намерений на его приобретение, получив на основании данных подложных документов лицензии. При этом лицензия от 12.03.2014 года была оформлена на основании заявления ООО «С», подписанного Нестер И.Л. Впоследствии осужденная незаконно приобрела право на уплату таможенной пошлины в льготном размере, тем самым, уклонившись от уплаты таможенных платежей, взимаемых в соответствии с требованиями закона.
Доводы Нестер И.Л. о том, что ответственность за неуплату таможенных платежей и контрабанду должны нести декларанты судебная коллегия считает несостоятельными. Декларанты Св. 47, Св. 44 представляли в таможенные органы документы, предоставленные им Нестер И.Л., и, заблуждаясь, полагали, что действуют в интересах ООО «С», представителем которого являлась осужденная.
Наличие в действиях осужденной состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 226.1 УК РФ, выражается в том, что Нестер И.Л., осуществляя деятельность, связанную с экспортом лесоматериала за пределы территории РФ в КНР, предоставила на таможенный пост, посредством декларантов Св. 47, Св. 44 декларации на вывозимые лесоматериалы, в которых были указаны недостоверные сведения о законности происхождения леса.
В данном конкретном случае действия осужденной в части перемещения леса через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС и его вывозе за пределы таможенной территории Таможенного союза, являются незаконными и подпадают под ч. 1 ст. 226.1 УК РФ, так как при совершении данных действий были использованы документы, содержащие недостоверные сведения о товарах, а именно: о законности происхождения леса, приобретенного на внутреннем рынке, так как в судебном заседании достоверно установлено, что легально данный лес в ООО «В», ООО «Л» не приобретался.
Судебная коллегия не может согласиться с утверждением стороны защиты о том, что указание в таможенной декларации недостоверных сведений о производителе товара не является способом совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 226.1 УК РФ.
Так, недостоверным декларированием товара является не только заявление декларантом либо таможенным представителем в таможенной декларации не соответствующих действительности (недостоверных) сведений о качественных характеристиках товара, необходимых для таможенных целей, но и сведения, необходимые для таможенных целей: представляемые таможенным органам для принятия решения о выпуске товаров, помещения их под избранную таможенную процедуру, исчисления и взимания таможенных платежей, либо сведения, влияющие на применение к товарам запретов или ограничений (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.04.2017 № 12 «О судебной практике по делам о контрабанде»).
Предоставление Нестер И.Л. недостоверных сведений, касающихся производителя товара – лесопродукции, являющихся существенным основанием для определения легальности источника данной лесопродукции и как следствие для допуска данного товара для перемещения через таможенную границу, относится именно к способу совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 226.1 УК РФ.
Ссылка Нестер И.Л. на отсутствие указания судом о совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 226.1 УК РФ, признака « группой лиц по предварительному сговору» противоречит уголовному закону, в соответствии с которым такого квалифицирующего признака указанная статья не содержит.
Доводы апелляционных жалоб о том, что Нестер И.Л не могла являться декларантом, а значит и субъектом преступлений, предусмотренных статьями 174.1, 194 УК РФ, несостоятельны.
Так, приговором суда достоверно установлено, что Нестер И.Л., заведомо зная об отсутствии оснований для возмещения НДС ООО «С», преступно приобрела полученные в качестве такого возмещения денежные средства, которые затем легализовала, что в полном объеме соответствует определению субъекта данного преступления, прямо приведенного в ст. 174.1 УК РФ.
Кроме того, Нестер И.Л., являясь коммерческим директором ООО «С», на основании доверенности генерального директора данного Общества и наряду с ним, осуществляла руководство ООО «С», имея полномочия принимать решения по организации деятельности, распоряжения финансами Общества, владея в полном объеме информацией о порядке оформления документов, необходимых для реализации лесопродукции, по предварительной договоренности с другими лицами уклонилась от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации, подготовив документы для декларирования лесопродукции по ставке вывозной таможенной пошлины в размере 15%, что повлекло неуплату таможенных пошлин в особо крупном размере.
Указанные защитником в апелляционной жалобе доводы о противоречии между предъявленным обвинением и приговором в части указания иного периода работы Нестер И.Л. в ООО «С» несостоятельны, поскольку указанный в обвинении период «с 01.10.2009 года по 02.09.2015 г.» приведен лишь для обозначения временного промежутка, когда ООО «С» имело установленный фактический и юридический адрес в .....
Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Пономаренко В.Д., согласно ч. 5 ст. 151 УПК РФ по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 226.1 УК РФ, предварительное следствие может производиться также следователями органа, выявившего эти преступления.
Как следует из материалов дела, уголовное дело № возбуждено 07 апреля 2017 года старшим следователем по ОВД отдела СЧ ГСУ ГУ МВД России по Иркутской области по ч. 1 ст. 226.1 УК РФ на основании рапорта, поступившего в ГУ МВД России по Иркутской области (КУСП № от 07.04.2017г.), в результате проведения проверки об обнаружении признаков преступления.
При таких обстоятельствах, нарушений норм УПК РФ при возбуждении уголовного дела не имеется, данный орган следствия действовал в пределах своих полномочий и имел все права проводить проверку и принимать процессуальное решение в порядке ст. ст. 144 - 145 УПК РФ.
Судебная коллегия также не может согласиться с утверждением стороны защиты о наличии оснований для квалификации действий Нестер И.Л по эпизодам хищения денег из бюджета за 1-4 кварталы 2014 года и 1 квартал 2015 года как одного длящегося преступления, поскольку действия осужденной при хищении чужого имущества путем обмана, не были сопряжены с длительным невыполнением каких-либо обязанностей, возложенных на нее.
Также, несостоятельно утверждение осужденной Нестер И.Л. о необходимости квалифицировать данные действия как продолжаемое преступление. Так, по смыслу закона под единым продолжаемым преступлением понимается общественно опасное деяние, состоящее из ряда тождественных преступных действий, охватываемых единым умыслом и направленных на достижение единой цели.
Между тем, как усматривается из материалов уголовного дела, действия осужденной по эпизодам мошенничества, не могут быть квалифицированы как единое преступление, учитывая, что согласно установленным судом фактическим обстоятельствам дела, несмотря на то, что Нестер И.Л. использовалась одна и та же преступная схема завладения чужими денежными средствами, в каждом из совершенных ею деяний умысел был реализован до конца, умысел на хищение возникал каждый раз заново и определялся новым отчетным налоговым периодом, в связи с чем, самостоятельная квалификация каждого преступления является правильной и соответствует требованиям ст. 17 УК РФ.
Совпадение даты начала периода возникновения умысла, с учетом конкретизации периода окончания по каждому отдельному преступлению – не свидетельствует об обратном.
Учитывая обстоятельства дела, достоверно подтвержденные в судебном заседании, согласно которым Нестер И.Л. действовала совместно и согласованно с лицами, в отношении которых дело выделено в отдельное производство, их действия взаимодополняли другу друга, преследовали единую преступную цель, собранные по делу доказательства прямо свидетельствуют о совершении мошенничества (3 эпизода), а также покушения на мошенничество (3 эпизода), уклонение от уплаты таможенных платежей группой лиц по предварительному сговору.
Доводы стороны защиты о недопустимости как доказательства приказа № от 01.09.2014 года излишни, поскольку суд первой инстанции не использовал данный документ в приговоре как доказательство, в том числе и для обоснования трудовых отношений, объема полномочий Нестер И.Л.
Данное обстоятельство также исключает необходимость проведения судебно-технической, почерковедческой экспертизы по данному приказу.
Содержащиеся в апелляционных жалобах суждения о том, что граждане КНР Гр.1 и Гр.2 не были привлечены к уголовной ответственности - не влияют на законность и обоснованность приговора, поскольку в соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.
Утверждение о предъявлении приговором нового обвинения, наличии противоречий в части квалификаций действий осужденной в приговоре, неустановлением времени и событий совершенных преступлений противоречат материалам дела.
При таких обстоятельствах следует признать, что все положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и обоснованно признаны судом достоверными, допустимыми и достаточными для вывода о виновности Нестер И.Л. в инкриминируемых ей преступлениях.
Вопреки доводам апелляционных жалоб, судом первой инстанции уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.
Нарушений порядка исследования доказательств, о чем указывает сторона защиты в апелляционных жалобах, судебной коллегией не усматривается. Материалы дела были исследованы в присутствии Нестер И.Л. и ее защитника, каких-либо замечаний о порядке исследования доказательств в судебном заседании суда первой инстанции от них не поступало, при исследовании доказательств осужденная Нестер И.Л. и ее защитник Пономаренко В.Д. принимали активное участие, выразившееся в даче пояснений, акцентировании внимания суда на отдельных моментах исследованных доказательств.
Как следует из протокола судебного заседания, суд исследовал все представленные сторонами доказательства, разрешил заявленные ходатайства, в точном соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ изложил в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется.
Все доводы, изложенные в апелляционных жалобах с дополнениями и приведенные судебной коллегии, свидетельствующие о непричастности Нестер И.Л. к преступлениям за которые она была осуждена - были предметом судебного рассмотрения в суде первой инстанции и отвергнуты как несостоятельные, каждому из них в приговоре дана надлежащая оценка с приведением подробной мотивировки, с которыми в полном объеме соглашается судебная коллегия.
Выводы суда мотивированы, основаны на нормах действующего законодательства, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами, доводами апелляционных жалоб под сомнение поставлены быть не могут.
Доводы апелляционных жалоб с дополнениями сводятся к переоценке выводов суда, направлены на иную оценку доказательств об обстоятельствах, установленных и исследованных судом в соответствии с правилами статей 17, 87, 88 УПК РФ.
Принимая во внимание приведенные мотивы, судебная коллегия находит правильными выводы суда как о виновности осужденной в совершении преступлений, за которые она осуждена, так и о юридической оценке её действий.
Наказание осужденной назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, конкретных обстоятельств дела, данных о личности виновной, изложенных в приговоре, и обстоятельств, смягчающих наказание.
Все данные о личности Нестер И.Л. и обстоятельства, смягчающие наказание, учтены судом и прямо указаны в приговоре. Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений, судом не установлено.
Размер назначенного наказания является справедливым, оснований для его смягчения судебная коллегия не находит.
С учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, их фактических обстоятельств, данных о личности Нестер И.Л., суд обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для назначения наказания в виде лишения свободы, при этом надлежащим образом мотивировал невозможность назначения наказания с применением правил ст.73 УК РФ, отсутствии оснований для применения положений ст. 64. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре. Требования ст. 60 УК РФ при назначении наказания соблюдены.
Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
Так, согласно п. 10 ч.1 ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суд разрешает вопрос по заявленному гражданскому иску, при этом, в силу положений п. 5 ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать обоснование принятых решений по вопросам, указанным в статье 299 УПК РФ, в том числе и по вопросу разрешения гражданского иска.
Удовлетворяя исковые требования прокурора, суд исходил из факта установления вины Нестер И.Л. в причинении ущерба в виде неуплаченных таможенных платежей (19 952 317 руб. 17 коп.), а также незаконно полученного возмещения НДС (1 920 770 руб. 39 коп.) и всего в сумме 21 873 087 рублей 55 копеек.
При этом, судом первой инстанции в приговоре при разрешении гражданского иска не приведены нормы материального права, на основании которых указано о зачислении денежных средств в сумме 21 873 087 рублей 55 копеек (состоящей из неуплаченных таможенных платежей и незаконно полученного возмещения НДС) в Управления федерального казначейства по Иркутской области, тогда как ущерб взыскан в пользу Российской Федерации.
Также, в резолютивной части приговора указано на солидарное взыскание суммы в возмещение ущерба, тогда как в соответствие с п. 5 Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 23.03.1979 № 1 (ред. от 26.04.1984) «О практике применения судами законодательства о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением» если ущерб причинен подсудимым совместно с другим лицом, в отношении которого дело было выделено в отдельное производство, суд возлагает обязанность по возмещению ущерба в полном размере на подсудимого. При вынесении в последующем обвинительного приговора в отношении лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, суд вправе возложить на него обязанность возместить ущерб солидарно с ранее осужденным.
Кроме того, суд первой инстанции не проверил и не дал оценки доводам стороны защиты о том, что сумма неуплаченных таможенных платежей за вмененный Нестер И.Л. период совершения преступлений уже была взыскана УФССП России по .... в пользу взыскателя: .... таможня с ООО «С» как с юридического лица.
Как установлено судебной коллегией и следует из сообщения судебного пристава-исполнителя УФССП России по .... от 20.05.2019 года, представленного суду апелляционной инстанции: на исполнении в Межрайонном отделе судебных приставов по исполнению особых исполнительных производств находится исполнительное производство №, возбужденное 22.06.2018 года на основании исполнительного документа от 09.04.2018 г. №, выданного органом: .... таможня, сущность исполнения: таможенные платежи на сумму 27 267 524 руб. 63 коп. в пользу взыскателя: .... таможня, в ходе исполнительного производства взысканы денежные средства в размере 85 790 руб. 50 коп., перечисленные в пользу взыскателя.
Постановление № от 09.04.2018 года и постановление № от 22.06.2018 года о возбуждении исполнительного производства были представлены стороной защиты суду первой инстанции, однако судом не проверено, является ли сумма неоплаченных таможенных платежей, подлежащих взысканию по постановлению .... таможни и сумма неоплаченных таможенных платежей, образованных в результате преступных действий Нестер И.Л. одной и той же задолженностью, образованной в один и тот же период, в связи с чем, судебная коллегия лишена возможности проверить обоснованность размера исковых требований и размера ущерба, взысканного с осужденной Нестер И.Л. по гражданскому иску.
На основании изложенного, приговор в части гражданского иска подлежит отмене, при этом в соответствии с ч. 2 ст. 309 УПК РФ судебная коллегия признает за гражданским истцом право на удовлетворение гражданского иска с передачей вопроса о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.
В связи с отменой приговора в части гражданского иска, оснований для обращения взыскания на автомобиль «Тойота Карина» государственный регистрационный знак №, идентификационный номер отсутствует, год выпуска ..., номер двигателя №, номер кузова № – не имеется, потому приговор в части обращения взыскания на имущество во исполнении гражданского иска подлежит отмене.
В то же время, принимая во внимание, что вина Нестер И.Л. в причинении ущерба в виде неуплаченных таможенных платежей и незаконно полученного возмещения НДС доказана приговором суда, по делу заявлен гражданский иск, арест, наложенный на автомобиль «Тойота Карина» государственный регистрационный знак №, идентификационный номер отсутствует, год выпуска ..., номер двигателя №, номер кузова № необходимо сохранить в обеспечение гражданского иска, заявленного прокурором в уголовном процессе.
Каких-либо нарушений, влекущих за собой иное изменение или отмену судебного решения, не допущено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20,389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Братского городского суда Иркутской области от 01 марта 2019 года в отношении Нестер И.Л. в части гражданского иска и обращении взыскания на автомобиль «Тойота Карина», государственный регистрационный знак №, идентификационный номер отсутствует, год выпуска ..., номер двигателя №, номер кузова № – отменить.
Признать за гражданским истцом право на удовлетворение гражданского иска и передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства в то же суд.
Арест, наложенный на автомобиль «Тойота Карина», государственный регистрационный знак №, идентификационный номер отсутствует, год выпуска ..., номер двигателя №, номер кузова № сохранить в обеспечение гражданского иска, заявленного прокурором в уголовном процессе.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы с дополнениями осужденной Нестер И.Л. и ее защитника Пономаренко В.Д. - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.
Председательствующий: О.А. Ермоленко
Судьи: Т.Н. Кашина
Е.Г. Кравченко